商业银行经营者集中行为及其规制初探论文
摘要:《反垄断法》建立了对经营者集中的事前申报制度，在申报标准、期限、禁止并购的实质性要件等方面进行了规制。本文着重分析了我国商业银行经营者集中行为的趋势和类型，针对商业银行并购现状提出了相应法律建议。
关键词:《反垄断法》 商业银行 经营者集中行为
一、经营者集中行为及现有立法概述
《反垄断法》第四章对经营者集中行为进行了规制。其中，“经营者集中”一词，来源于《欧盟企业集中规制规则》(ECMergerRegulation)，与日语中的“企业结合”具有相同的含义，即为了达到某种经济目的，而通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。《反垄断法》第20条的规定，经营者集中是指下列情形：
(1)经营者合并;
(2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产;
(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
一方面，合理的经营者集中能够实现规模经济，降低单位产品成本，节约交易费用，提高生产效率等，从而促进市场竞争，值得保护。《反垄断法》第5条规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”另一方面，经营者集中会减少甚至消灭市场上的竞争者，产生或加强支配地位，产生垄断利润，降低生产效率，破坏竞争。所以需要规制，保证其依法集中。
《反垄断法》建立了对经营者集中的事前申报制度。第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。同时，通过第22条排除了对市场竞争不会产生重要影响的企业集团内部交易行为。
申报标准方面，因为《反垄断法》只应禁止于市场竞争有严重损害的合并，因此并购申报设置了一定标准，但《反垄断法》没能将这一标准量化确定下来，而是授权国务院制定。学界一般认为，申报标准应考虑，集中交易额、经营者规模、交易对国内市场的影响等因素。王晓晔认为，“并购申报门槛不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者中性的合并带来不必要的成本。”笔者认为各行业在国民经济中的权重不同，规模不一，经济总量和分量也在变化中，对于标准，通过定性而不定量的设定方法，授权国务院具体问题具体分析，也不失一个好办法。
期限方面，《反垄断法》确立了两阶段的审查期限。第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者;作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。
两阶段审查期可以使绝大多数于市场竞争有利或者于市场竞争无害的企业并购早日得到批准，并且增加了灵活性和透明度。
禁止并购的实质性要件方面，《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。根据第27条的规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，考虑以下一系列因素:(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(2)相关市场集中度;(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(5)经营者集中对国民经济发展的影响;(6)反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。值得注意的是，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，《反垄断法》第31条规定还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
二、商业银行经营者集中行为趋势和类型
自上世纪90年代以来，无论国际还是国内，企业集中是明显趋势。和其他行业相比，商业银行的并购重组尤为频繁，也更引起大家的关注。美国10家最大的商业银行控制的资产已从10年前占全国银行资产29%上升到目前49%;日本3家新的“超级银行”吃掉了11家老银行，并操纵着日本银行资产一半有余。
1998年4月6日，美国花旗和旅行者公司宣布合并，合并后的新集团定名为花旗集团，价值730亿美元，拥有遍布世界100多个国家的1亿家公司及零售客户，能够提供包括商业银行、保险、基金管理、证券交易等业务在内的金融服务，俨然金融界的航母。
我国目前的商业银行集中，大致可以分为两类：
1.国有商业银行之间的并购。如：1994年中国建设银行收购香港工商银行40%的股权，并更名为建新银行;1996年广东发展银行收购中银信托投资公司;1997年海南发展银行并购重组了28家城市信用社;1999年中国光大银行整体收购原中国投资银行;2003年工商银行收购华比富通银行，中银集团重组，招商银行收购盘锦市商业银行;2004年兴业银行收购佛山市商业银行，招商银行收购泉州市商业银行;2008年招商银行收购香港万隆银行等等;目前，国有商业银行的并购，已经从政府“拉郎配”的政策导向型，转为市场导向型，但并购多存在于中小银行。其目的在于：(1)实现资源优化配置，存量资产和商业要素的调整和重新组合，改善企业结构。(2)扩大银行规模，实现规模经济。(3)减少金融风险，较大规模银行抗风险能力较强，中小商业银行的合并有利于其提高抗金融风险的能力。(4)减少金融机构破产给社会带来的不稳定等众多社会问题。(5)通过并购实现一定的规模，可与大银行进行竞争，促进市场竞争。
2.外资银行战略投资对国有商业银行的参股。外资银行进入中国的方式在最近主要是入股，包括参加国内大型银行的股份制改造，以及入股一些中小银行。但是到目前为止，这种入股既不是控制股，也不是微不足道的股份，是介于这两者之间，有学者称之为“这个股份足以使它派出董事，但不足以使它委任董事长”。
原因在于，国家对外资的参股存有控制。2006年11月10日发改委发布了《利用外资“十一五”规划》提及，外资可以提高入股中国金融企业的比例，但仍然不能控股。如，2001年汇丰银行以8%的持股比例人股上海银行，开外资银行入股中资银行之先河，成为第一家入股中资银行的外资商业银行;汇丰银行又投资了144.
61亿元人民币现金入股中国最大的股份制商业银行交通银行，成为仅次于财政部的第二大股东。在2005?年荷兰合作银行和国际金融公司已经收购了杭州联合银行15%的股份;2006年11月上海澳大利亚和新西兰银行集团自收购天津商业银行20%的股权后，又收购上海农村商业银行19.9%股权的协议;华夏银行、光大银行、兴业银行、民生银行以及地方的商业银行纷纷引入了德意志银行、亚洲开发银行、恒生银行、国际金融公司和澳洲联邦银行等一些国外金融机构的股份。国有商业银行在为上市准备的改组过程中也引入境外的战略投资者。建设银行引入了新加坡淡马锡控股公司5.1%的股份以及美洲银行9%的股份并于2005年10月在香港联交所挂牌上市。苏格兰皇家银行以10%的比例进入中国银行，新加坡淡马锡控股公司、亚洲开发银行、瑞士银行三者合计11.85%，也成为了中国银行的境外战略投资者。
经过周密的准备工作，中国银行也于2006年6月在香港成功上市等。
外资采取资本参与和人事参与相结合的方法，进入本土银行，其目的在于进入中国金融市场。可以利用本土银行的营业机构和银行同业共同建设的系统资源、长期积累的客户信息，在本土银行初级产品的基础上发展高端市场业务，利用综合经营优势，以财富管理、企业银行、证券、保险、基金、信 托和投资银行等领域的产品为重点，实行本外币和境内外联动。在产品和服务组合中获得更高的附加值，牢牢控制客户价值链中最有意义的部分。
三、商业银行并购风险
银行并购的风险主要在两个方面：
1.垄断风险。商业银行的集中，产生超大型的'金融机构，降低了金融市场的竞争性，从而可能会降低对消费者的服务水准，导致效率损失与福利损失。
2.金融风险。如果不能有效消除并购各方存在的问题和风险，商业银行集中发生后，风险传递并累积，会引起风险爆发。如海南发展银行就因为吸收了28家资不抵债的银行，最后自己走上破产之路。同时，金融体系内的各个金融机构之间是以信用链互相依存的，如果一家金融机构发生困难或破产，有引发道德风险，使金融风险进一步放大的可能。
四、法律建议
针对现阶段我国商业银行的并购现状，一些学者提出内外有别的规制原则。认为在全球化环境下，国内经营者不仅面对是国内的竞争者，更面对的是更多的强有力的国际竞争者，因而不能在国内限制合并和反垄断。即鼓励国有商业银行通过合并提升竞争力，“内资银行之间并购的积极肯定，给予其一定的政策鼓励，灵活的运用反垄断的除外规则”，同时，通过《反垄断法》“特别对跨国银行在国内的并购给予更多的关注，限制国外企业的垄断行为。”笔者不同意这样的看法，认为银行并购审查，应以反垄断和防范金融风险为核心，建立相关标准，统一适用于国有银行和外资银行。
内外有别的政策规则基于两个假设，一是国有商业银行的并购必有利于提高其竞争力。笔者认为，通过市场经济自然调节，通过并购扩大规模可以提升商业银行的竞争力，但是，长期以来的实践也告诉我们，通过政令扩大规模，促成垄断，给予国有商业银行特权的方法，实现提高其竞争力是行不通的，大的不一定就是强的，前面提到的海南发展银行并购重组了28家城市信用社后破产即为一例，相反，如果给予国有商业的反垄断并购审查的豁免，那么它们一定会滥用它，遭破坏的仍是市场结构规则。
第二个假设是外资银行并购国有银行必然破坏金融安全。
实际上市场的开放从来都是各有利弊，我国引进外资银行的目的在于引入资金提高国有银行的资本充足率，引进先进人才，学习管理经验和金融服务水平，改善股权结构，提高商业银行的独立性。当然也不排除，外资银行的投机性，引发经济波动，但这一问题的解决之道，在于加强金融监管，而不是通过《反垄断法》将外资银行拒之门外。
因此，应该考虑到我国关于WTO的承诺，围绕反垄断审查和金融安全审查两个核心，制定统一的银行并购规则和相关配套措施，实现内外资并购的一致。除了按照《反垄断法》第20条至第30条进行反垄断审查之外，准用第31条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”的规定，制定金融安全审查程序和标准，统一适用于国有商业银行和外资银行的集中审查。
参考文献：
[1]论反垄断法对经营者集中的规制.
[2]《反垄断法》与“国家干预论”困境
[3]浅议反垄断法的域外适用
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