交错董事会的中国模式论文
交错董事会的中国模式
摘 要: 一些上市公司在章程中限制股东大会改选董事的数量。很多人认为这种做法属于交错董事会制度，主张应当允许管理层采取这种较为温和的反收购措施。本文认为，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。限制董事改选数量的章程条款不属于交错董事会制度，而是对股东享有的董事选任权和罢免权的违法限制。
关键词: 董事会制度，交错董事会，反收购，公司法
问题的提出：案例及其争议
尽管公司控制权市场在我国尚不发达，公司收购大战仍然不时爆发。有鉴于此，一些上市公司常常在章程中设置一些“障碍”，以阻止收购方顺利入主公司。其中之一，就是章程规定每年的股东大会只能改选部分董事，这也被称为“分期分级董事会制度”，以阻止收购方迅速获得董事会的控制权。这方面最著名的案例，莫过于爱使章程风波。
1998年上半年，大港油田及其关联企业通过连续购入爱使股份一跃成为其第一大股东。不料，大港油田入主爱使股份的计划却受阻于爱使股份章程中的相关条款。爱使股份章程第67条第4款规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人员数的1／2。”此外，爱使章程第67条第2、3款还对股东的董事提名权以及提名程序作了限制。上述章程条款是否有效?不仅收购战的攻防双方各执己见，理论上也是众说纷纭。最终，中国证监会认定爱使股份章程“不规范”，本次风波遂以爱使股份于同年10月召开临时股东大会修改章程第67条而告平息。
爱使风波已过去多年，但在实践中，限制董事改选数量的章程条款并未因主管部门“不规范”的认定而有所收敛，甚至有愈演愈烈之势。由于采用此类章程条款的公司数量众多，具体规定也五花八门，笔者将这些章程条款大致分为以下三种类型：(1)限制换届选举时董事改选数量。如爱使股份章程第67条。(2)限制非换届选举时董事改选数量。如广西南方控股股份有限公司2005年4月修订的章程第68条规定：“在对董事会进行换届选举的股东年会上，拟选举的董事会成员名额即为本《公司章程》规定的9名。在对董事会不进行换届选举的股东年会和临时股东大会上，拟补选的董事会成员名额在原则上一年内均不能超过3名，但如因董事辞职，造成即使补选3名董事，公司董事会成员组成人数仍不足《公司章程》第44条第1款规定人数的除外。”(3)不区分换届和非换届一概加以限制。如广东美的电器股份有限公司2006年4月修订的章程第96条规定：“董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1／3(共有9名董事)。”
此类“限制董事改选数量”的章程条款是否有效，理论上有针锋相对的两种观点：(1)有效说。该说认为，爱使股份章程第67条“董事、监事换届选举，最多只能改选其中1／2”的规定实际上类似于交错董事会(staggered boards)，是一种典型的反收购“驱鲨剂”。该反收购条款是股东大会出于维护股东和公司利益协商合作的产物，并非爱使经营层为保有自己的职位、出于私心而安排的驱鲨剂，简单否定此种反收购条款的效力并不妥当。(2)无效说。一些反对者声称，应将反收购的决定权交给股东大会而不是董事会，限制董事改选数量的反收购措施损害了股东利益，应属无效。
笔者注意到，无论是。持“有效说”的学者，还是持“无效说”的部分学者，他们往往具有共同的立论基础，即将限制董事改选数量的规定视为交错董事会制度，并认为交错董事会具有反收购效应，只不过两者得出的结论正好相反而已。前者主张原则上应当允许管理层采取这种较为温和的防御型反收购措施，而后者则认为这可能损害股东利益。这样一来，相关争论常被导向是否应当允许管理层采取反收购措施这一更为宏大的命题，双方由此论战不休却胜负难分。
但在笔者看来，上述争议双方的立论基础其实并不成立。在此首先表明本文的基本立场：第一，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。第二，限制董事改选数量的做法不属于交错董事会制度，两者“貌似神离”，对此类章程条款合法性的评价，应从其他路径着手。
交错董事会：一种反收购策略?
一、对于交错董事会的一般看法
交错董事会在美国非常流行，其典型做法是将董事分成三类，每类董事任期3年，每年的股东会议仅就其中一类董事进行改选。正因如此，该制度也被称为分类董事会制度(classified boards)。而在不实行交错董事会的公司，董事的任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会，换而言之，董事任期只有1年。
资料显示，在美国接近70%的公众公司具有交错董事会，但是直到最近几年，随着交错董事会在公司收购中的广泛运用，其才成为公司法理论研究的主题之一，并形成了两种截然不同的观点。
1.支持观点
支持交错董事会的理由主要有：(1)稳定性。公司是一个持续经营(going-concern)的实体，需要董事会保持一定程度的稳定性和连续性。在交错董事会制度下，每年只有一小部分董事被更换，这就确保了在任何时候都有部分董事具有丰富经验且熟悉公司事务，也就确保了公司计划执行的连续性。(2)独立性。交错董事会制度使董事的任期延长，董事会因此能独立于经理层的控制，更好地作出独立判断。(3)长期设计。交错董事会允许董事在考虑公司长期利益的基础上设计和实施公司规划，因为董事知道将根据他们在一段时间内的表现对他们进行评价，也就不会过分关注短期结果。有学者主张，现代公司治理最严重的问题是股东关注短期结果。因为股东持有多元化的资产组合，他们感兴趣的是短期收益最大化而非公司的长期成功。为使董事关注对公司生存和成功至关重要的长期设计，他们甚至建议将公司选举制度从每年一次改为每五年一次。董事交错任期实现了这一目标，却无需改变公司选举制度。
2.反对观点
有学者认为，上述支持交错董事会的观点根本经不起详细审视，具体理由如下：其一，稳定性并非现代公司法的追求目标，公司业绩而非董事稳定才应成为公司成功与否的衡量标志。很明显，公司业绩有时需要董事会的连续性和稳定性，但有时并非如此。甚至，当股东希望推翻董事会时，交错董事会实现的却仍然是董事会的连续性。而且，交错任期是公司向董事提供的确保任职的单方承诺，却并未约束董事在整个任期内为公司服务，因为他们随时可以辞职。因此，交错董事会约束了股东而非董事，只在单方意义上实现了稳定。其二，长期设计理由假设董事选举会影响董事业绩。因此，如果人们希望董事关注长期设计，就应当延长他们的任期。事实上，董事选举很少关注董事的业绩。即使董事选举是每年进行，董事也很少被罢免。因此，需要将公司注意力从短期表现转向长期表现不能使交错董事会制度成为必要。其三，实践表明，董事在改选中非常依赖经理层，并且需要经理层向他们提供必要的信息以开展工作。并且，董事的独立性主要取决于其是否和高级经理层存在商业和家庭联系。因此，交错董事的任期不会充分提高他们的独立性，却使董事会更加远离股东的控制。
二、公司收购中的交错董事会
在2002年，美国学者Bebchuk等人对交错董事会和毒丸所各自具有的反收购效果进行了分析，并指出当交错董事会和毒丸相结合时，敌意收购将面临几乎不可逾越的障碍。
具体而言，一项毒丸的存在，仅仅要求一个潜在的收购者在开始敌意收购之前赢得一次委托书争夺以更换董事会。一旦新的董事会被选举出来，毒丸即可被赎回，收购便可以进行。而交错董事会的存在，也仅仅是延迟了敌意收购者控制公司的时间，因为其必须赢得两次年度董事会选举才能获得董事会的控制权。即便不能马上控制董事会，收购者仍会发出敌意收购要约并获取多数股份。因此，毒丸或交错董事会虽然具有一定的反收购效果，但不会对敌意收购构成实质限制。
但是当上述两种措施结合时，即使潜在的收购者赢得一次委托书争夺，他也只能控制董事会的少数席位，因而不能赎回毒丸并发出收购要约。相反，他必须等上至少1年并赢得第二次委托书争夺才能获得董事会的控制权。这一实质性的等待期对收购者而言成本高昂并难以忍受。此外，由于收购者必须分别赢得两次年度选举，其在第一次选举中向股东提出有力的收购要约没有意义，因为目标公司的价值可能会在等待第二次选举的过程中发生戏剧性的变化，这反过来使其很难赢得首次选举。总之，这一结合的反收购策略对潜在收购者来说成本巨大。
Bebchuk等人对交错董事会旗帜鲜明的批评，引发了理论上的争论。一些学者因为总体上对管理层采取反收购措施持肯定态度，因此对管理层运用交错董事会抵制敌意收购也表示赞同。例如，Bainbridge认为，Bebchuk等人建议将要约收购的决定权从董事交给股东，这与基本的.公司治理原则相冲突。董事至上不仅在现在，而且在将来也应当是公司治理的首要原则，因为其促进了效率。对于包括敌意收购在内的公司事务，董事而非股东最适合作出决策。Scout则从“利益相关者”理论出发，指出董事会必须为公司利益相关者而不仅仅是股东的利益服务，从长远来看这对股东也是有利的，因为其促进了利益相关者对公司的投资。交错董事会即使违背了股东的意愿，却能使董事服务于利益相关者的利益，并因此不会给收购造成困难。总之，这些学者均认为对敌意收购的决定权应掌握在董事手中。尽管董事可能滥用权力，但其所负的信义义务已经为股东利益提供了充分的保护，而且在董事会中引入独立董事可以进一步防止董事权力的滥用，因而不能全盘否定反收购措施存在的必要性。
三、交错董事会真的具有反收购效应?
前引众多学者的不同观点，无论是支持还是反对交错董事会，均认为交错董事会确保了部分董事可以不被更换，并由此产生了反收购效应。问题在于，这种看法是正确的吗?
从直接效果看，交错董事会通过将董事分为三类并将每类董事的任期错开，所能确保的仅仅是每年将有2／3的董事不会因任期届满而被更换。但正如前述，董事可以主动辞职。更为关键的是，根据美国很多州的公司法，交错董事会的采用并未限制股东的董事罢免权，股东可以行使罢免权将任期尚未届满的其他董事解任。因此，交错董事会自身不具有捍卫董事职位的功能，反收购效应更是无从谈起。
当股东罢免董事的权力除了遵循法定程序外不受任何限制，即无需任何理由就可罢免董事时，不管董事任期是否交错，收购者为控制董事会的等待时间都是一样的，最短是数天(收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份)，最长是1年(收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份)。显然，在股东罢免董事无须正当理由时，交错董事会并不具有区别于非交错董事会的反收购效应。
其实，Bebchuk等人也承认，交错董事会必须和罢免董事须有正当理由的条款相配合，才能起到阻碍敌意收购的作用。此时，收购者只能选派自己的代表替换少部分任期届满的董事，但对任期尚未届满的大多数董事，收购者往往无法提前将其解任，除非这部分董事行为不当或主动辞职，收购者仍然无法控制董事会。
笔者认为，即使在罢免董事须有正当理由的规定下，交错董事会也未必具有反收购效应，这关键取决于不实行交错董事会时董事任期的长短。由于交错董事会使得收购者控制董事会的时间最长为2年，所以，当董事的通常任期少于2年时(如美国)，交错董事会才可被视为具有一定的反收购效应
下面这个例子可以更好地说明这一点。假设股东罢免董事须有正当理由，A公司实行将董事分为三类的交错董事会制度，B公司不实行该制度，董事任期1年。在A公司，收购者获得控制权的时间最短是数天加1年(收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份)，最长是2年(收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份)。在B公司，最短是数天(收购者在年度股东会议之前获得多数股份)，最长需要1年(收购者在年度股东会议之后获得多数股份)。
原则上，交错董事会和限制没有正当理由的罢免是两个独立的问题，采取其中一项机制并不必定包含另一项机制。所以，除非通过法律或者章程规定，当实行交错董事会时，股东的董事罢免权将被剥夺或受到正当理由的限制，交错董事会本身不具有捍卫董事职位的反收购效应，对股东利益也无任何不利影响。
限制董事更换数量：对股东董事选任权和罢免权的限制
一、交错董事会在中国的反收购效应分析
原《公司法》第47条和第115条规定，董事在任期届满前，股东(大)会不得无故解除其职务。新《公司法》废除了上述规定，这一变化符合世界范围内公司立法的主流趋势。由此可知，即使标准的交错董事会制度在中国被采用，其也不能被视为一种反收购策略。
也许会有人主张，虽然新《公司法》取消了有正当理由方能罢免董事的规定，但2006年修订的《上市公司章程指引》仍然保留了此条。由于《指引》事实上构成所有上市公司必须遵循的规范，因此，如果我国上市公司采取交错董事会制度，其将产生一定的反收购效应。
这一主张仍然是不成立的。前文的分析已经表明，即使在股东有正当理由才能罢免董事的制度之下，交错董事会是否有反收购效应还取决于董事任期的长短。新《公司法》第46条和第109条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。实践中，绝大多数上市公司对董事任期的规定是3年。在这样一种规定下，假设股东罢免董事须有正当理由，A公司实行将董事分为三类的交错董事会制度，B公司不实行该制度，董事任期3年。在A公司，收购者获得控制权的时间最短是数天加1年(收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份)，最长是2年(收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份)。在B公司，最短是数天(收购者在换届的股东会议之前获得多数股份)，最长需要3年(收购者在换届的股东会议之后获得多数股份)。显然，当董事任期超过2年时，交错董事会可能要比非交错董事会更有利于收购者的入主。既然非交错董事会从未被视为是一种反收购措施，那么将交错董事会视为反收购措施显然并无充分的理由。
因此，脱离具体的法律制度环境，不假思索地将交错董事会归为反收购的驱鲨(shark repellants)策略之一，似乎有欠考量。在中国的现行制度下，交错董事会不具有任何反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就属合法。如果人们希望公司控制权市场能够发挥作用，需要警惕的不是对交错董事会的采用，而是股东罢免董事须有正当理由的条款。
二、限制董事改选数量与交错董事会的区别
基于上文的分析，如果限制董事改选数量的做法确实是交错董事会，那么，对此类章程条款的效力就不应有任何质疑。然而稍加比较即可发现，限制董事改选数量的规定并不是交错董事会制度，两者之间存在本质的差异。
在交错董事会制度下，因董事任期错开，每年因任期届满需要更换的董事数量确实受到了限制，但交错董事会没有限制股东罢免董事的数量。而在我国实务当中，董事任期一般同时届满，然后由股东大会对全体董事进行改选。在这样一种模式下，无论是限制换届选举时董事改选数量的章程条款，还是限制非换届选举时董事改选数量的章程条款，都存在相当的问题。
首先，限制换届选举时董事改选数量的章程条款的目的，是确保前任董事在新一届董事会中仍然占有一定的比例。但是根据《公司法》，前任董事和其他候选人一样，只有经过股东大会的选举才能成为新一届董事会成员。在新股东持股优势较为明显时，董事选举如果采取直接投票制，前任董事或会“全军覆没”；即使采用累积投票制，通常也只能保证老股东在董事会中拥有少数代表席位，而不是一些上市公司章程规定的1／2乃至2／3。此时，如果必须恪守此类章程条款，新股东只能作出妥协，在选举时对前任董事投上赞成票，尽管其内心可能完全不希望前任董事继续留任。从理论上说，选举何人为公司董事应由股东根据自己意愿而定，该章程条款不啻于硬性规定股东必须选举前任董事，是对股东享有的董事选任权的限制。
其次，在非换届选举时，因董事任期尚未届满，限制董事改选数量其实就是限制股东罢免董事的数量，这构成了对股东享有的董事罢免权的限制。那么，这两种限制是否合法呢?
三、股东的董事选任和罢免权：公司法上的强制性规则
公司法规则可以分为强制性规则和任意性规则。哪些规则是强制性的，哪些规则是任意性的，理论上有各种区分标准。被国内学者普遍接受的一种标准由美国学者爱森博格提出，其认为，公司法规则可以分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。其中，结构性规则调整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。在公众公司中，在股东利益和高级管理层利益可能存在重大分歧的领域，核心的结构性规则应当是强制性的，气12Gordon也指出，在公司治理结构内分配权力的规则应当是强制性的。
笔者认为，关于股东选任和罢免董事的规定属于权力分配的结构性规则，应解释为强制性规则，不应允许公司在章程中予以剥夺或者限制。特别是，相比董事选任权，董事罢免权在最小化代理成本并使董事和股东利益一致方面更具积极意义。众所周知，集体行动、理性冷漠和搭便车问题通常阻止了公众公司的股东近距离地监控董事，那么，当股东能够克服重重障碍并决定罢免董事时，就不应当再给他们设置新的障碍。“非常明显，(公司)这种类型的经济民主组织的本质在于股东享有不受约束的罢免权，至少以年为基础，股东可罢免那些业绩不佳的管理者。”
或许可以主张，对董事罢免权的限制确保了有能力的董事不会被随意撤换。但是，这一理由并不成立。通过罢免董事并以一个有效率的董事会替代无效率的董事会，股东可以增加收益。相反，如果股东的决定是错误的，相关成本也是由股东自己承担。但是，迫使股东保留他们不喜欢的董事所施加的成本可能是难以想象的，对董事罢免权的限制将削弱股东对董事的监控，代理成本也会随之增加。
总之，限制董事改选数量的各种类型的章程条款限制了股东的董事选任权和罢免权，构成了对股东自由意志的“强制”，这已经超出了公司自治的边界，本质上属于违法条款，相关部门应当督促上市公司删除此类章程条款，而不仅仅是认定其“不规范”。
【交错董事会的中国模式论文】相关文章：
中国经济发展模式论文05-23
美国模式对中国MPA课程设置的启示论文06-13
中国参与式预算模式的比较及其完善论文06-12
中国企业对外投资的模式分析论文05-04
关于中国远程教育的教学模式探析论文06-27
交错随笔02-16
交错疼痛散文04-21
时光的交错作文12-06
交错的优秀诗歌12-22